Muchos de nosotros pasamos horas en línea cada día. A medida que navegamos por el mundo del Internet, es probable que vayamos creando activos digitales por el camino. 

Por lo tanto, al igual que creamos planes patrimoniales para nuestros activos no digitales, también debemos desarrollar un plan para nuestros activos digitales.  

Sin embargo, a diferencia de los activos no digitales, la planificación de los activos digitales requiere un cuidado especial debido a que existen innumerables leyes, normas y contratos que deben tenerse en cuenta.

¿Qué es un activo digital?

Muchos estados han adoptado alguna forma de la Ley Revisada de Acceso Fiduciario Uniforme a Activos Digitales[1] (RUFADAA, por sus siglas en inglés). La ley RUFADAA define un activo digital como "un registro electrónico sobre el que un individuo tiene un derecho o interés. El término no incluye un activo o pasivo subyacente a menos que el activo o pasivo sea en sí mismo un registro electrónico".[2]

Muchas de las cosas creadas en línea son los activos digitales, incluidos los nombres de dominio, cuentas de redes sociales, criptomonedas, blogs, cuentas de correo electrónico, información financiera electrónica (aunque el activo financiero subyacente no se incluye en esta definición), beneficios de los programas de recompensa (como las millas de las aerolíneas o los puntos de los hoteles), archivos electrónicos almacenados en la nube (incluidas tus fotos y vídeos), personalidades de juegos en línea y registros médicos electrónicos. Sin embargo, los activos intangibles registrados como derechos de autor,[3] marcas comerciales,[4] y patentes[5] no se consideran activos digitales.

Se pueden crear activos por valor de millones de dólares con unos pocos clics del ratón. Por ejemplo, una persona pagó más de $69 millones por un token no fungible (NFT) que desbloquea una obra de arte digital (en formato jpeg) de un artista digital conocido como Beeple. El número y los tipos de activos digitales, muchos de los cuales eran inimaginables hace una década aproximadamente, parecen no tener fin. Basta con decir que cualquier cosa creada o a la que se acceda electrónicamente puede ser un activo digital, y algunos de ellos pueden tener mucho valor.

Planificación para activos digitales

Aunque la propiedad digital es un concepto relativamente nuevo, el enorme volumen de propiedad digital que creamos cada vez que accedemos al Internet es difícil de comprender. Según el Pew Research Center, aproximadamente 7 de cada 10 estadounidenses afirman utilizar algún tipo de red social.[6]

Al igual que con cualquier propiedad, deberás planificar el uso, la gestión y la disposición de tus activos digitales en caso de fallecimiento o incapacidad. Además, debes conocer los derechos que tienes sobre tus activos digitales y hasta qué punto puedes controlarlos y transferirlos.

Dónde empezar

En primer lugar, hay que empezar por lo básico. Conoce los activos digitales que posees. Antes de pensar en las normas que podrían aplicarse a tus activos digitales y en cómo te gustaría disponer de ellos, deberías hacer un inventario de tus activos digitales. 

Para cada activo, el inventario podría incluir el tipo de activo, el nombre del activo (si lo hay), el nombre y la información de contacto del custodio del activo, y cualquier acuerdo que hayas establecido que esté permitido por el custodio para la administración del activo en caso de que mueras o quedes incapacitado. Puedes incluir cualquier otra información que pueda ser relevante. 

Como se describe a continuación, ten cuidado a la hora de revelar las contraseñas, ya que el uso no autorizado de una contraseña podría poner a tus fiduciarios en riesgo legal.

En segundo lugar, después de haber realizado un inventario, considera cómo te gustaría transferir o disponer de cada activo digital, tanto en vida como después de tu muerte, en la medida en que sean transferibles. En el caso de los activos digitales con valor económico (por ejemplo, criptomonedas, nombres de dominio, recompensas de programas de fidelización, NFT) o con valor sentimental (por ejemplo, fotos o vídeos familiares almacenados en la nube), determina quién debe recibir esos activos tras tu fallecimiento.

En tercer lugar, considera quién debe a administrar tus activos digitales. ¿Tiene esta persona los conocimientos tecnológicos necesarios para manejar tus activos digitales? ¿Deseas que tus fiduciarios tengan acceso a todos tus activos digitales? Por ejemplo, si tu cónyuge es tu albacea, ¿debería tu cónyuge tener acceso a toda tu vida en Internet? ¿Hay cosas que podrían ser embarazosas si las viera tu familia? ¿Hay algunos bienes que querrías que se destruyeran? A veces no queremos que las cosas que se dicen o se ven en Internet sean públicas. Lo que lleva a la pregunta, ¿deberías designar a diferentes personas para manejar diferentes activos digitales o indicar que nadie tenga autoridad sobre determinados activos digitales?

Ley aplicable

La legislación que regula el acceso a los activos digitales está evolucionando y, en muchos aspectos, es poco clara, ya que muchas leyes se superponen o se contradicen entre sí. Las normas relativas al acceso a tus activos digitales se pueden encontrar en los términos de los acuerdos de servicio, la ley estatal y la ley federal.

Acuerdos de Términos de Servicio

El punto de partida para entender el acceso a tus activos digitales se encuentra en el Acuerdo de Términos de Servicio (TOSA) que has firmado con el proveedor del servicio o de la cuenta. El TOSA es un contrato entre tú y el custodio del activo digital o el proveedor de servicios. Rige la relación entre tú, el proveedor y tus activos digitales en poder del proveedor. La mayoría de las personas no leen estos acuerdos. En cambio, al crear una cuenta digital, se limitan a hacer clic en la casilla que indica que aceptan el TOSA sin entender cómo les afecta.

El TOSA puede tener normas sobre quién puede acceder a tus activos digitales. Puede (y probablemente lo hace) impedir que se compartan las contraseñas. Puede permitir que el proveedor de servicios elimine la cuenta si hay un acceso no autorizado. Puede permitir (o exigir) al proveedor de servicios que elimine la cuenta después de tu muerte. Algunos TOSA te permiten nombrar a un gestor con autoridad para actuar en caso de que no puedas gestionar tu cuenta o fallezcas. Desafortunadamente, cada TOSA es independiente y cada proveedor tendrá sus propias normas. Además, los proveedores modifican constantemente los TOSA. Por ejemplo, Google permite al usuario nombrar un gestor de cuentas inactivas que puede gestionar la cuenta del usuario después de un periodo determinado de inactividad. El TOSA de Yahoo exige que la cuenta se elimine al fallecer el usuario.

Leyes estatales

Estados Unidos es un sistema de doble soberanía, lo que significa que tanto los estados como el gobierno federal son soberanos y pueden (a menos que el Congreso impida a los estados actuar) regular la misma materia.[7] La mayoría de los estados han adoptado leyes sobre el acceso a los activos digitales. Muchos estados han promulgado alguna versión de la ley RUFADAA,[8] que fue elaborada por la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes. La intención y el objetivo de la RUFADAA se explican como sigue:

El propósito de la Ley de Acceso Fiduciario Revisada a los Activos Digitales (UFADAA) es doble. Primero, otorga a los fiduciarios la autoridad legal para gestionar los activos digitales y las comunicaciones electrónicas del mismo modo que gestionan los activos tangibles y las cuentas financieras, en la medida de lo posible. En segundo lugar, otorga a los custodios de los activos digitales y de las comunicaciones electrónicas autoridad legal para tratar con los fiduciarios de sus usuarios, respetando al mismo tiempo la expectativa razonable de privacidad de las comunicaciones personales del usuario. El objetivo general de la ley es facilitar el acceso fiduciario y la divulgación del custodio, respetando la privacidad y la intención del usuario. Se adhiere al enfoque tradicional del derecho de fideicomisos y sucesiones, que respeta la intención del titular de la cuenta y promueve la capacidad del fiduciario para administrar los bienes del titular de la cuenta de acuerdo con los deberes fiduciarios legalmente establecidos.[9]

En consecuencia, la ley RUFADAA pretende proporcionar un marco legal por el que un fiduciario pueda acceder a la cuenta de un usuario. A estos efectos, un fiduciario puede ser un agente en virtud de un poder notarial, un fideicomisario, un procurador, un tutor de los bienes o el albacea o administrador de una herencia.[10] Sin embargo, la RUFADAA no modifica ningún derecho legal en virtud de un TOSA ni las restricciones que el TOSA o el usuario puedan haber impuesto a los derechos del fiduciario.[11] No obstante, la RUFADAA (u otras leyes estatales) puede proporcionar un marco útil para conceder a un fiduciario el acceso a las cuentas de un usuario, en los casos en que el proveedor de servicios o el custodio del activo digital no tengan disposiciones específicas en el TOSA que regulen el acceso del fiduciario.

Ley federal

La ley federal también se aplica a los activos digitales, especialmente en el ámbito de la protección de la privacidad. Es un delito federal "acceder intencionadamente... sin autorización a una instalación a través de la cual se presta un servicio de comunicación electrónica" o "sobrepasar intencionadamente... una autorización de acceso a dicha instalación; y así obtener..., alterar..., o impedir... el acceso autorizado a una transferencia o comunicación electrónica mientras se encuentra almacenada electrónicamente en dicho sistema".[12] También es un delito que un proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas o de un servicio informático a distancia revele el contenido de las comunicaciones a cualquier persona que no sea el emisor o el receptor de dichas comunicaciones sin el consentimiento legal del emisor, del receptor o de un agente del receptor.[13]

Si proporcionas tu contraseña a tu fiduciario y permites que éste la utilice, podrían producirse consecuencias no deseadas. Al utilizar tu contraseña, tu fiduciario podría estar violando la ley federal y enfrentarse a una responsabilidad penal. Aunque la conducta del fiduciario no sea causa de responsabilidad penal, el fiduciario puede haber violado el TOSA, lo que podría dar lugar a la eliminación de tu cuenta. Por lo tanto, si no comprendes el TOSA que rige tus activos digitales, podría resultar en la pérdida de un activo con valor financiero o sentimental.

Crear un plan

Existen una serie de pasos legales y prácticos que deberías explorar a la hora de planificar tus activos digitales. Dado que las leyes varían de un estado a otro y que los TOSA varían de un proveedor a otro, debes consultar a un abogado para que te ayude en la planificación de tus activos digitales. A pesar de que las normas varían de un lugar a otro, a continuación se indican algunos aspectos generales que debes tener en cuenta:

  • 1. Entender el TOSA para cada proveedor de servicios. Si el TOSA te permite nombrar a alguien para que gestione tu cuenta si no puedes hacerlo, considera la posibilidad de nombrar a un "agente" o "gestor" de acuerdo con el TOSA.
  • 2. Cuando redactes tus documentos de planificación patrimonial (tu poder notarial, testamento y/o fideicomiso), proporciona a tus fiduciarios autoridad específica para gestionar tus cuentas y activos digitales o especifica que no autorizas a tus fiduciarios a hacerlo. Si quieres que tus fiduciarios tengan autoridad para gestionar tus activos digitales, asegúrate de que el fiduciario tiene tu consentimiento para acceder a tus cuentas y que tu fiduciario es un usuario autorizado según las leyes estatales y federales. Además, puedes especificar si autorizas a tu fiduciario a revelar el contenido de la comunicación electrónica. Por supuesto, un abogado especializado en planificación patrimonial debe preparar esos documentos e incluir las instrucciones y consentimientos adecuados.
  • 3. Asegúrate de que tus fiduciarios conocen tus activos digitales. Incluye en tu inventario no sólo tus activos digitales (y cuentas), sino también la información sobre los activos almacenados en tus computadoras personales.
  • 4. En el caso de los activos digitales con valor monetario, considera la posibilidad de establecer una disposición específica de dichos activos en tu testamento o fideicomiso revocable. Ten en cuenta también que algunos activos digitales pueden requerir consideraciones especiales.

a. Criptomonedas. La criptomoneda se ha convertido en un activo en el que invierten cada vez más personas. Como los valores pueden cambiar rápidamente, asegúrate de que comprendes quién tendrá acceso a tu cuenta en virtud del TOSA y cómo éste complementará tu testamento, poder notarial y otros documentos de planificación patrimonial. Además, puede ser especialmente importante conservar tu "clave privada", ya que sin ella tu fiduciario nunca podrá acceder a tu criptomoneda. Por último, puede ser posible trasladar tu criptomoneda a una billetera rígida (similar a una unidad flash encriptada), a la que tu fiduciario puede acceder más fácilmente. Asegúrate de establecer medidas de seguridad para garantizar que no perderás la capacidad de acceder al activo.

b. Programas de lealtad. Cada programa de lealtad tendrá sus propias normas con respecto a la transferencia de "puntos" o créditos de lealtad. Algunos prohíben las transferencias, mientras que otros requieren información específica y, en algunos casos, un beneficiario nombrado. Nombra un beneficiario para cualquier programa que lo requiera. Asegúrate de que tus documentos de planificación patrimonial no pasan por alto nada que sea necesario para transferir tus derechos y el valor que te corresponde. Además, asegúrate de que tu inventario de activos digitales incluye todos los programas de lealtad a los que perteneces.

c. Tokens no fungibles. Si has comprado un bien que requiere un NFT para acceder a él, asegúrate de que entiendes qué es lo que posees. Si has comprado el derecho a utilizar el activo durante toda tu vida, tus derechos sobre el activo se extinguirán a tu muerte. Si tu NFT te proporciona la plena propiedad del activo, determina cómo puedes transmitir ese activo a tus beneficiarios y, al igual que con otros activos digitales valiosos, asegúrate de que tu fiduciario sabe dónde localizar tu clave personal.

  • 5. Para los activos que hayas creado o que tengan un valor sentimental almacenados en tu computadora o en la nube (como fotografías o videos familiares), considera también guardar copias en un dispositivo de almacenamiento personal, como un disco duro magnético, separado de tu computadora. Guarda ese dispositivo en un lugar seguro y asegúrate de que tu fiduciario sepa dónde encontrarlo. Si por alguna razón tu fiduciario no puede acceder a tu computadora personal o a tu almacenamiento en la nube, al menos tu copia de seguridad puede permitir que esos tesoros familiares sean distribuidos o compartidos con tu familia.
  • 6. Podrían existir muchos activos digitales que quieres que se destruyan. Asegúrate de designar a una persona para que gestione esos activos de acuerdo con el TOSA correspondiente y dale instrucciones claras o dirígete directamente al proveedor, si está permitido. Si esos activos están almacenados en tu computadora personal, asegúrate de que están en un archivo protegido y de que la persona que quieres que los destruya sepa cómo acceder a ellos. Si esa persona es diferente a tu agente bajo tu poder notarial, al albacea bajo tu testamento o al fideicomisario de tu fideicomiso, asegúrate de identificar claramente la delimitación de responsabilidades entre tus fiduciarios.


Nombrar fiduciarios

Como con cualquier plan relativo a la gestión o disposición de bienes, hay que tener mucho cuidado al nombrar a tus fiduciarios. Debes elegir a alguien que comprenda las responsabilidades de la función y esté dispuesto a cumplirlas y sea capaz de hacerlo. 

Al planificar los activos no digitales, suele ser conveniente nombrar a diferentes fiduciarios para que gestionen distintos tipos de activos. 

Por ejemplo, el propietario de empresas puede nombrar a un cónyuge para que gestione los activos generales, pero puede nombrar a un fiduciario adicional o diferente para que gestione los activos de la empresa. Hay que considerar de forma similar la selección de fiduciarios para gestionar tus activos digitales. Por ejemplo, puede que no desees que los miembros de tu familia vean los activos digitales que deseas destruir. Por lo tanto, deberías considerar la posibilidad de nombrar a un fiduciario especial para que gestione los activos digitales que deseas que se mantengan en secreto y se destruyan.

Muchas personas nombran a un fiduciario corporativo, como un banco o una empresa fiduciaria, como albacea o fideicomisario. Si posees activos digitales, asegúrate de consultar con el fiduciario de la empresa para determinar si el banco o la empresa fiduciaria están dispuestos a administrar esos activos en tu patrimonio o a mantenerlos en fideicomiso. Algunas empresas fiduciarias no tienen activos digitales, incluidas las criptomonedas. Si tu fiduciario corporativo no puede administrar o custodiar activos digitales, asegúrate de nombrar a otro fiduciario para que lo haga, y delimita específicamente las funciones y responsabilidades de los distintos fiduciarios.

No esperes

Los activos digitales forman ya parte de la vida cotidiana (por ejemplo, el abuelo que mantiene una cuenta de Facebook para comunicarse con sus nietos, el viajero frecuente con puntos de hotel y millas de avión, y el Inversionista que posee criptodivisas). 

Una planificación prudente dicta que desarrolles un plan para tus activos digitales. A pesar de que la legislación con respecto a la gestión de los activos digitales sigue evolucionando, mientras planificas tus activos no digitales, debes utilizar las herramientas que existen hoy en día para asegurarte de que tus activos digitales reciben un cuidado y una atención similares. 

Tus asesores de PNC están disponibles para ayudarte a planificar tu patrimonio, incluida la planificación de tus activos digitales.

Para obtener más información, por favor, consulta con tu asesor de PNC o comunícate con PNC Private Bank.